在2012年几经修订的《证券投资基金法》(下称新《基金法》)颁布后，PE监管明显转向，中国证监会将发挥更大的作用。
2013年1月4日，新年第一个交易日。中国证券投资基金业协会(下称基金业协会)公告了最新的资产管理类特别会员名单，除阳光私募机构外，保险资产管理机构、私募股权投资机构(Private Equity，下称PE)榜上有名。
新《基金法》)在2012年的几番修订，让PE是否入法的讨论愈加热烈。从公布后的新《基金法》文字上看，并未直接出现“私募股权投资”字样，大部分条款也更倾向于对公募基金和阳光私募基金的监管，然而细究其中条款，PE机构已经实质入法。
一位接近新《基金法》起草小组的人士表示：“新《基金法》是一种妥协，是证监会、发改委等多家部门之间的妥协，未来证监会会对涉及二级市场的大型PE进行监管。”
尽管尚无具体PE监管措施出台，但按照新《基金法》，证监会需要对PE机构在二级市场的退出、参与上市公司定向增发、并购等业务行为进行监管。
中国证监会主席郭树清在基金业协会成立大会上的发言已经昭示了证监会雄心。“希望协会从成立开始，就能跳出基金业的圈子，牢牢把握财富管理行业的发展大趋势，打破条块分割、规模偏小、服务能力不足的局面。”
行业格局即将生变。
起步备案
“从新《基金法》具体条款上看，PE机构需要到基金业协会备案，否则他在二级市场的行为都属于违法。”一位监管层人士坦言。
同时他表示，即使不参与定向增发，除非PE基金管理人能够保证自己所做的每一项业务都与证监会的行政审核无关，可以不在基金业协会备案，否则都需要进行备案，主动纳入中国证监会监管体系。“除了地产基金业务与证监会基本无关，其他PE基金基本上很难完全厘清。”
“我们目前还未接到具体监管要求，也没有仔细研究，如果将来有明确的法律要求，规定PE基金必须到基金业协会备案，我们会遵守法律规定。”一位知名大型PE基金创始合伙人表示。
新《基金法》规定，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。”同时，附则规定，“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”
“证监会一直坚持将PE基金的募集、投资和退出行为都纳入新《基金法》的监管范畴，但最后留下的只有对投资行为的监管。”接近新《基金法》起草小组的人士透露。该人士称，在一审稿讨论的过程中，证监会试图将所有以合伙制和公司制形式存在的基金的募集、投资、退出全部入法，因为阻力很大，在二审讨论中将募集和退出撤掉，最终稿仅保留了投资行为的监管。
关于证券投资的范畴如何界定，如何理解，将成为未来如何厘清PE遵循规则的先决条件。“虽然没能把募集和退出放进来，投资行为还是包含在法内。尽管法条表述是‘非公开募集基金’，现在基本上都是以合伙制和公司制为形式组织起来的基金，因此公司制合伙制的基金实质纳入了。”上述监管层的人士表示。
不过，一些PE机构显然还没有消化理解这部新出台的法律。
“我们不认为PE纳入了新《基金法》的监管范围，这个是很明确的。新《基金法》出来之后，吴晓灵女士召集我们几家大的PE去座谈，还非常明确地表示PE并没有入法。”一位大型PE基金高管反驳PE实质入法的观点。“当时所有的媒体标题都是，PE没有入法。”
这位人士认为，“如果PE基金参与定向增发，纳入证监会监管无可厚非，但如果仅仅是投资的公司在二级市场减持也要被监管，我认为不合逻辑。”
非公开募集基金是否纳入新《基金法》的争议，源于现有VC(风险投资 )/PE行业的监管格局。
目前在VC/PE行业的实际运作中，发改委进行了实质监管。在这一背景下，新《基金法》的修订成为划定证监会和发改委等部门权限的依据。
发改委、商务部等部门认为，投资于非上市公司的股权投资基金，在投资运作方式、对管理人的专业资质要求、风险控制等方面都与专业证券投资基金不同，因此股权投资基金不属于新《基金法》调整范围。
但证监会认为，实践中的私募股权投资基金除了投资股份有限公司的股票(包括未上市股份有限公司的股票)，还投资于有限责任公司的股权，将股权投资基金和证券投资基金纳入统一监管已经是世界上发达国家的大势所趋。
“《基金法》将对证券的解释权由《证券法》下的国务院下放到了证监会，在非公开募集基金的证券投资活动的界定方面，留下一个很大的口子。”方达律师事务所合伙人郭强表示。
根据新《基金法》第九十五条第二款，非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
郭强指出，严格讲，目前PE基金主要投资标的(如有限责任公司股权)并不属于现行中国法律下的“证券”范畴，未来证监会在行使对于“证券”的解释权时如何行使其裁量权值得关注。
招安大PE
根据基金业协会2013年1月3日晚的公告，已经有包括弘毅投资、景林资产在内的多家PE公司成为资产管理类特殊会员。
这一举动被外界解读为PE已经赴基金业协会备案。
“这不能说是备案，只是一个特别会员资格，因为现在PE还不是证监部门的监管对象。”一位接近弘毅投资的知情人士表示。
而接近监管层的人士也表示，“特别会员”的确不属于正式备案，只是证监会的监管布局。“所谓‘擒贼先擒王’，‘特别会员’就是在给PE‘好孩子’‘画饼’，如果各项指标表现好，在允许阳光私募发公募基金后，将来也会给PE机构发公募牌照，当然公募也可以发私募牌照，未来实现两边逐渐打通。”
中国证监会领导在与PE机构的交流中也表示，不会将所有PE全部纳入证监会监管范畴。
“基金业协会不希望几千家PE都去备案，有四五十家大型PE机构就可以了。”一位大型人民币基金高层人士称。
这位人士表示，基金业协会备案标准非常高，远高于此前发改委水平，未来推出后，一些小型PE将面临淘汰。
他同时透露，基金业协会已经做好了备案的软件，有足够的技术力量支撑未来PE机构备案。
“我们会考虑适当的时候去协会申请特殊会员资格，但我们的业务是标准PE投资，包括定向增发在内的二级市场买卖业务已经僭越了PE的本分，这不是传统的PE投资模式，我不认为证监会会对PE股权投资行为进行监管。”上述大型PE基金高层管理人士指出。
至于现存的公司制或合伙制PE基金的PE投资活动如果涉及到证券投资活动，是否会被认为属于《基金法》154条规定的“以进行证券投资活动为目的”，从而被要求适用《基金法》。
郭强认为，如果定向增发或者PIPE(私募基金投资上市公司)只是孤立的几单交易，并不构成该基金的主要投资活动，那么认为该基金是以进行证券投资活动为目的恐怕太过勉强。
目前证监会已对保荐代表人、地方证监局的相关人员进行了多次培训，其中关于有PE机构投资的企业IPO，证监会要求披露的信息更加详细严格，“比一般公司股东披露要严格两、三倍。”一位参加培训的人士透露。
一位接近证监会的知情人士透露，证监会已经在开始筹备非公募基金备案制度的具体办法。“目前还仅仅是针对阳光私募，如果证监会未来将证券投资活动定义扩大，将有限责任公司股权和非公开发行股份有限公司股票都纳入进来，PE就将自动纳入非公开募集基金的范畴。”
对于目前基金业协会的特别会员制度，上述接近证监会的知情人士认为不等同于备案，“如果PE机构选择不加入，其市场活动和行为可能会遇到不便”。
消息人士称，中国证监会计划在第二批私募基金发公募产品的名单中加入PE机构。
“证监会领导表示未来会给做得好的PE机构发公募牌照，只要有能力把资产管好，就可以做业务。”一位大型PE机构高管人士透露。
业界人士透露，鼎晖最近募集了一只QFII基金，大约40亿美元，想介入二级市场，因此需在基金业协会备案。
不过也有大型PE机构人士表示：“私募都不想做公募，我们完全没有考虑这个事情，因为二者的监管方式完全不一样。”他反问：“PE怎么能愿意让自己和公募一样来监管呢?”
税收冲击
“PE机构纳入新《基金法》后，还有一个关键问题——税收。可能对PE机构冲击非常大。”接近监管层人士认为。
根据新《基金法》规定，基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。
“代扣代缴这个规定很‘厉害’，意味着两点，一是PE基金的税收要按照基金单独计算，不能与其他应税收入合并;二是基金浮盈可能被纳入扣税范围。”上述接近监管层人士指出。
但一位PE基金合伙人指出：“浮盈不应该纳入，如果浮盈也要记入纳税范畴，连QFII也会受到影响。”
一位税收方面资深律师介绍，浮盈的问题是历史遗留的一个误读，过去的理解认为基金就是契约性的公募基金，没有实体，但现在的私募基金都是有形的。公司制私募基金纳税，有限合伙制在公司层面是不用纳税的，实行的是穿透制度，合伙人自己纳税。
“如果合伙人是法人，可以与他的其他收入合并后计税，自然人性质的合伙人目前是按照资本利得纳税，未来还要等国税总局对合伙企业纳税办法的新规定。”这位律师说。
“代扣代缴已经在做了，一直也是根据单只基金来计算合伙人应纳税收的，合并在一起估计没法计算。”上述大型PE基金高层人士指出。他同时表示，如果是基金管理公司的税收，同时管理多只基金收取的管理费和分成(carry)收入会统一计算税收。